財政部《政府和社會資本合作模式操作指南試行》中規(guī)定“項目采購應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行，采購方式包括公開招標(biāo)、競爭性談判、邀請招標(biāo)、競爭性磋商和單一來源采購。”《中華人民共和國招投標(biāo)法》第十條規(guī)定“招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)”。雖然PPP的采購方式包括招標(biāo)方式和非招標(biāo)方式兩類，其中招標(biāo)方式又可以分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。但因PPP涉及國有資金或國家融資項目，投資規(guī)模大，建設(shè)周期長而且具有明顯的社會公益性，因此，按照《招投標(biāo)法》的規(guī)定招標(biāo)方式尤其是公開招標(biāo)的采購模式勢必成為PPP的采購方式的主流。而且招投標(biāo)法和采購法也對項目招標(biāo)做出了明確的規(guī)定，在PPP的采購階段相關(guān)各方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地按照上述相關(guān)法律進(jìn)行操作，否則將面臨巨大的法律風(fēng)險，下面筆者根據(jù)相關(guān)法律對PPP招標(biāo)的操作實務(wù)及法律風(fēng)險做一些簡要的分析。
一、 PPP采購的不同招標(biāo)模式的分析和界定
《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域?qū)嵭刑卦S經(jīng)營。此類的特許經(jīng)營項目都是涉及大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，以及部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》以及《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)。而如果應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)的特許經(jīng)營項目不進(jìn)行招標(biāo)，項目實施方與特許經(jīng)營方之間簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議由于違反國家法律的強制性規(guī)定，可能面臨無效的法律風(fēng)險。因此項目實施方在選取合作伙伴前必須要明確該項目是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)。下面筆者結(jié)合相關(guān)的規(guī)范性法律文件及下圖一對必須招標(biāo)的PPP項目進(jìn)行梳理。
1、公開招標(biāo)范圍的界定
根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目以及部分使用國有資金投資或者國家融資的項目必須進(jìn)行招標(biāo)。其中社會公共利益項目就包括了PPP所涉及的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等項目。對于PPP項目中核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)和政府采購政策，且采購中不作更改的項目以及在市場當(dāng)中可以保證充分競爭的項目應(yīng)采用公開招標(biāo)的采購方式。因此，對于涉及公共利益的項目還要經(jīng)過咨詢機構(gòu)的論證，即該項目的核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)是否明確、完整，而且在實施工程中不需要進(jìn)行更改，只有這樣的項目才適合公開招標(biāo)。
2、明確邀請招標(biāo)的范圍
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》對邀請招標(biāo)的范圍做出了明確的規(guī)定：“（一）技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇；（二）采用公開招標(biāo)方式的費用占項目合同金額的比例過大”。根據(jù)PPP項目投資大的特點，以上規(guī)定第一種情形的項目由于其特殊性，可以適用邀請招標(biāo)而不必采取公開招標(biāo)，當(dāng)然其技術(shù)負(fù)雜，特殊要求或自然環(huán)境的限制，需要有一個具體的標(biāo)準(zhǔn)，防止濫用。
3、可以不招標(biāo)的范圍
除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：
（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；
（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；
（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；
（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；
（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。
以上（一）至（四）項規(guī)定的比較明確，但第（五）項比較模糊，即其他特殊情形需要具體分析，以免規(guī)避法定的公開招標(biāo)程序，導(dǎo)致不正當(dāng)?shù)慕灰状嬖凇?/SPAN>
二、PPP招標(biāo)方式采購的操作流程
財政部操作指南并沒有對采購階段的招標(biāo)方式的操作做出具體規(guī)定，因此，采用公開招標(biāo)方式進(jìn)行采購的PPP項目應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國招投標(biāo)法》規(guī)定的程序進(jìn)行操作，具體操作程序如下：
1、發(fā)布資格預(yù)審公告。項目實施機構(gòu)準(zhǔn)備資格預(yù)審文件，在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發(fā)布資格預(yù)審公告。
2、進(jìn)行資格預(yù)審。項目實施機構(gòu)、社會資本和與其合作的金融機構(gòu)共同進(jìn)行資格預(yù)審。
3、采購文件準(zhǔn)備。有3家以上社會資本通過資格預(yù)審的，項目實施機構(gòu)可以繼續(xù)開展采購文件準(zhǔn)備工作，確定合格的投標(biāo)申請人，不夠3家的調(diào)整采購方式。
4、編制、發(fā)出招標(biāo)文件、辦理招標(biāo)備案。項目實施機構(gòu)（符合招標(biāo)條件的）自行招標(biāo)，不符合的委托招標(biāo)代理機構(gòu)（以下稱招標(biāo)單位）編制、發(fā)出招標(biāo)文件并報送招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督機構(gòu)進(jìn)行備案審核。
5、現(xiàn)場踏勘。招標(biāo)單位組織現(xiàn)場踏勘，回答投標(biāo)單位相關(guān)問題。
6、投標(biāo)人投標(biāo)。投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件進(jìn)行投標(biāo)。編制投標(biāo)文件依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于二十日。
7、組建評標(biāo)委員會。招標(biāo)單位按照招投標(biāo)法和相關(guān)法律規(guī)定組成評標(biāo)委員會其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。，
8、開標(biāo)。招標(biāo)單位按照招標(biāo)文件的規(guī)定時間和地點進(jìn)行開標(biāo)，開標(biāo)由招標(biāo)人主持，邀請所有投標(biāo)人參加。
9、評標(biāo)。評標(biāo)階段由評標(biāo)委員會進(jìn)行評標(biāo)
10、確定中標(biāo)人。招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人。招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人并自確定中標(biāo)人之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告。
11、訂立特許經(jīng)營協(xié)議。實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)與依法選定的特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。需要成立項目公司的，實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)與依法選定的投資人簽訂初步協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內(nèi)注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經(jīng)營協(xié)議
采用邀請招標(biāo)方式的在程序上不需公開發(fā)布招標(biāo)公告，而是向符合招標(biāo)條件的三家以上相關(guān)單位發(fā)出投標(biāo)邀請書. 另外國家計委確定的重點項目或省、直轄市的重點項目采取招標(biāo)方式的還應(yīng)當(dāng)經(jīng)國家計委或省、直轄市人民政府批準(zhǔn)。
其具體的流程圖如下：
三、PPP采用招標(biāo)方式采購的相關(guān)法律風(fēng)險分析
PPP項目招投標(biāo)階段的法律風(fēng)險包括招標(biāo)階段的法律風(fēng)險、投標(biāo)階段的法律風(fēng)險、開標(biāo)評標(biāo)階段的法律風(fēng)險以及合同簽訂階段的法律風(fēng)險。
（一）PPP項目應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而不招標(biāo)的法律風(fēng)險
《中華人民共和國招投標(biāo)法》以及《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》對需要進(jìn)行招標(biāo)的項目做出了嚴(yán)格的規(guī)定，按照合同法的規(guī)定如果合同違反法律的強制性規(guī)定，將產(chǎn)生無效的法律后果。而且根據(jù)招投標(biāo)法的規(guī)定招標(biāo)單位和負(fù)責(zé)招標(biāo)的直接責(zé)任人員還要承擔(dān)行政責(zé)任。
（二）招標(biāo)條件不具備的法律風(fēng)險
招標(biāo)人具有與招標(biāo)項目規(guī)模和復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專業(yè)人員，具備自行招標(biāo)條件的可以自行招標(biāo)，但是依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。 如果招標(biāo)人不具備相應(yīng)的招標(biāo)條件應(yīng)當(dāng)委托招標(biāo)代理機構(gòu)進(jìn)行招標(biāo)。如果招標(biāo)人不具備條件擅自招標(biāo)將面臨行政處罰，情節(jié)嚴(yán)重的將導(dǎo)致合同無效。
（三）投標(biāo)階段法律風(fēng)險
如果投標(biāo)人在投標(biāo)階段不具備投標(biāo)條件投標(biāo)、在投標(biāo)中弄虛作假、串標(biāo)圍標(biāo)、以及以低于成本價中標(biāo)將會導(dǎo)致投標(biāo)無效，如果給招標(biāo)人造成損失，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)賠償損失，弄虛作假觸犯刑法的還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任
（四）開標(biāo)評標(biāo)階段的法律風(fēng)險
招標(biāo)人組建的評標(biāo)委員會不符合法律規(guī)定、評標(biāo)方法和評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)不當(dāng)都可能導(dǎo)致評標(biāo)無效，應(yīng)當(dāng)依法重新進(jìn)行評標(biāo)或者重新進(jìn)行招標(biāo)，招標(biāo)人將面臨行政處罰，還要賠償投標(biāo)人的損失。
（五）合同簽訂階段的法律風(fēng)險
1、簽訂陰陽合同的法律風(fēng)險
招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。如果雙方擅自簽訂陰合同，按照司法解釋的規(guī)定一旦發(fā)生糾紛，應(yīng)當(dāng)按照備案的陽合同來結(jié)算工程款。
2、擅自轉(zhuǎn)包分包的法律風(fēng)險
招投標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。擅自轉(zhuǎn)包分包的行為將導(dǎo)致合同無效。
由于PPP項目投資大、時間長、關(guān)系公共利益，在項目采購中采用招標(biāo)方式，可以充分發(fā)揮招標(biāo)方式充分競爭的優(yōu)勢，從而保證項目伙伴的選擇公開、透明、避免暗箱操作。
以上從國務(wù)院《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，《招投標(biāo)法》，《政府采購法》以及財政部關(guān)于《PPP項目操作指南》等規(guī)定出發(fā)，對我國將要大規(guī)模實施的PPP項目的采購招標(biāo)的模式和類型及違反以上規(guī)定的法律風(fēng)險的分析，以幫助政府和企業(yè)在實施PPP項目采購時，選擇適當(dāng)?shù)哪Ｊ剑瑫r也幫助他們防范不必要的法律風(fēng)險。